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Blog de droit constitutionnel

Fondements et limites des Executive orders en droit constitutionnel américain

 

            L’utilisation en chaîne, et déchaînée, des ordres exécutifs (executive orders) par le 45ème Président des Etats-Unis a conduit à un regain d’intérêt pour ces normes particulières. L’extensivité du domaine, l’importance des effets, la célérité avec laquelle ils peuvent entrer en vigueur surprend. Le Président Donald Trump, entré en fonction le 20 janvier 2017, prend un ordre exécutif le 27 janvier, s’en suit dès le 28 janvier des situations de chaos dans les aéroports du monde entier. Ils sont dotés en cela de l’efficacité en termes de concrétisation des actes unilatéraux de l’organe exécutif qui ont a priori, en premier lieu, pour fonction la réalisation rapide d’impératifs juridiques. Pourtant ils sont possiblement tout aussi abstraits – voir plus imprécis encore – que les lois votées par les Parlements. Cette double propriété semble les rapprocher des décrets dans le système français. Mais les ordres exécutifs sont loin d’être de simples décrets de par leur – ou leur absence de – fondement textuel, leur – ou leur absence de – délimitation matérielle et enfin du fait du type de contrôle – législatif et juridictionnel – dont ils peuvent faire l’objet.

 

FONDEMENTS JURIDIQUES

 

            Stricto sensu les ordres exécutifs n’existent pas explicitement. À l’inverse des décrets français, la Constitution américaine n’en fait pas mention. Ils sont cependant fréquemment fondés dans leurs visas sur l’Article II –Section 3, clause 5 évoquant le pouvoir d’exécution des lois du Président de la République et de la Section 4 organisant la procédure d’impeachment de la Constitution américaine ou encore, de manière très générale, sur les pouvoirs dont le Président de la République est investis.

            Aucune loi du Congrès ne vient en définir le régime. Cette situation est fortement problématique puisqu’il n’y a donc pas de limites formellement conçues pour cet objet normatif non identifié. Il n’y a pas de procédure formelle d’adoption : aucun organe de conseils ou d’information ne doit être consulté, les ministères concernés ne doivent pas être prévenus au préalable, ni même les administrations d’application (on l’a vu encore dans le cadre de l’ordre exécutif sur l’immigration du Président Trump).

            Lorsqu’il est l’instrument d’exécution de la loi du Congrès, cas le plus fréquent, ou, plus rarement, de décisions de la Cour Suprême, la limite matérielle cependant est la loi ou la décision au fondement de laquelle il est pris. Mais certains des ordres exécutifs parmi les plus célèbres ont été pris au fondement direct de la Constitution. C’est le cas par exemple de l’ordre exécutif 11246 sur l’égale opportunité à l’embauche pris en 1965 par le Président Johnson, de l’ordre exécutif 9066 organisant l’internement des japonais-américains pris en 1946 par le Président Roosevelt ou encore de la Proclamation 104 du Président Lincoln suspendant l’Habeas Corpus. Ce n’est pas le cas de l’ordre exécutif sur l’immigration qui a été pris sur le fondement d’une loi du Congrès. Il n’est pas difficile de voir, à l’aune de ces trois exemples, la diversité des matières juridiques concernées : droit du travail, mesure militaires, contrôle des frontières, limitation ou abrogation de droits fondamentaux etc.

            Les problèmes juridiques sont également aisément posés et se laisse ainsi résumer: quelles limites constitutionnelles possibles à cette « compétence »  si large du Président des Etats-Unis ?

 

LIMITES CONSTITUTIONNELLES

 

            Les ordres exécutifs du Président de la République peuvent faire l’objet d’un contrôle juridictionnel par toute Cour fédérale et, en dernier ressort, par la Cour Suprême fédérale en raison du caractère décentralisé du contrôle de constitutionnalité, là où les décrets en France ne peuvent être contrôlés que par le Conseil d’Etat, avec les controverses que l’on sait. 

            Le contrôle d’un ordre exécutif débouchant sur son invalidation est rare et cela pour plusieurs raisons. Certaines relatives à la procédure juridictionnelle américaine, d’autres tenant plutôt à la jurisprudence de la Cour Suprême dans le cadre du contrôle juridictionnel de l’exécutif, et enfin tout simplement du fait des limites à l’effectivité d’une telle invalidation.

            La limite procédurale principale tient au caractère incident du contrôle de constitutionnalité aux Etats-Unis, le requérant ou la requérante devant pouvoir justifier d’une  atteinte importante à leurs droits ou à leur sécurité pour qu’une quelconque question de constitutionnalité puisse être soulevée. L’intérêt à agir (Standing) est contrôlé pour les individus au regard de la réalité ou de l’imminence du dommage, du lien de causalité direct et non pas probable entre le dommage et l’acte attaqué et de la possibilité de corriger ou de réparer le dommage par la voie contentieuse.

            Ces conditions de recevabilité sont strictement comprises concernant les individus comme la Cour  suprême fédérale l’a rappelé à l’occasion de l’arrêt Allen v. Wright, 1984.  Cependant, comme nous le verrons, les États fédérés ne sont pas soumis exactement  au même critère de recevabilité (Massachusetts v. Environmental Protection Agency, 2007), ce qui tend à rapprocher ce contentieux d’un conflit entre organes plutôt que d’une « pure » action en contentieux subjectif ordinaire, il leur faut pour autant démontrer spécifiquement qu’un intérêt de l’état est ou sera lésé.

            L’autre limite est la quasi-impossibilité de fonder une requête sur un éventuel vice de procédure, aucune procédure formelle d’adoption n’existant comme indiqué précédemment, outre la signature du Président de la République.

 

LE RÔLE DE LA COUR SUPRÊME DANS LE CONTRÔLE DES ORDRES EXÉCUTIFS

 

            Ces limites procédurales sont renforcées par une réluctance de la Cour suprême fédérale et, a fortiori, des cours fédérales, à déclarer des actes de l’exécutif contraires à la Constitution. Cette résistance, qui transparait aussi dans la doctrine des political questions, s’explique par la volonté des cours d’interférer uniquement à la marge dans l’exercice des compétences de l’exécutif.  Il s’agit de protéger l’émission par le Président d’ordres exécutifs au nom d’une certaine idée de la stabilité des institutions dans l’exercice de leurs prérogatives. Il est possible, par exemple, pour le Congrès d’adopter une loi ayant pour effet d’annuler l’ordre exécutif. Mais celle-ci serait alors sujette au Veto présidentiel, lui-même pouvant être outrepassé par un vote à la majorité qualifiée du Congrès. C’est cette dynamique de contrôle politique entre les deux organes que la Cour Suprême ne souhaite pas entraver par un contrôle juridictionnel.

            Ici la justification extensive et précise des intérêts particuliers à protéger joue un rôle prépondérant, certains universitaires invitant même la Cour Suprême à s’y référer afin de ne pas trancher certaines questions jugées politiquement trop sensibles. Un exemple récent où la question de l’appréciation de l’intérêt à agir a été discutée en ces termes par la doctrine est l’ordre exécutif du Président Obama sur la régularisation sous condition de milliers  d’immigrées. Les discussions juridiques qui se sont concentrées sur l’intérêt à agir de l’Etat du Texas posaient notamment les questions suivantes : la Cour Suprême peut-elle/doit-elle choisir de ne pas se prononcer sur cette question politique fortement clivante ? La Cour Suprême doit-elle rendre une décision qui pourrait entraîner une redéfinition jurisprudentielle des lignes de démarcation des domaines législatif et exécutif ?  À ces questions qui avait créée une forte attente de la communauté scientifique (certains parlant de l’arrêt le plus important que la Cour aurait à décider en 2016 www.scotusblog.com/2016/02/symposium-why-united-states-v-texas-is-the-most-important-case-the-court-will-decide-this-year/) et dans l’opinion publique, la Cour suprême, qui a jugé la requête recevable, a répondu laconiquement « le jugement [de la Cour d’appel ndlr] est confirmé par une Cour divisée à égalité » (www.supremecourt.gov/opinions/15pdf/15-674_jhlo.pdf).

 

 

À PROPOS DU CONTRÔLE JURIDICTIONNEL DE L’EXECUTIVE ORDER SUR L’IMMIGRATION PRIS PAR LE PRÉSIDENT TRUMP

 

            Cette approche de la recevabilité, concernant les actes de l’exécutif, s’illustre de nouveau dans la bataille juridique portant sur la constitutionnalité de l’ordre exécutif du Président Trump sur l’immigration.

            Dans le cadre du premier arrêt rendu – dès le 28 janvier 2017-  la Cour fédérale du district Est, située à Brooklyn, avait été saisie par l’Union américaine pour les libertés civiles  (American Union for civil liberties) représentant deux hommes détenus à l’Aéroport J.F. Kennedy en application de l’ordre exécutif sur l’immigration. D’une part, en termes de recevabilité, le lien entre l’intérêt à protéger et l’ordre exécutif était direct, le caractère imminent de la menace était également caractérisé, certaines personnes ayant été débarquées in extremis d’avions suite à la publication de l’arrêt, la possibilité d’un remède juridique efficace évidente. D’autre part, et concernant le dispositif de l’arrêt, l’effet suspensif a donc  levé, de manière erga omnes cependant, l’effet de l’ordre exécutif uniquement pour les personnes détenues, à l’instar des personnes à l’origine de la saisine, dans les aéroports du territoire américain. Cette tendance à une préservation maximale de l’acte n’est pas étrangère au contentieux administratif français, qu’il s’agisse des procédures d’urgences, comme c’est le cas ici, ou lors du jugement au fond. Il faut indiquer rapidement que plusieurs arrêts comparables ont été rendus, dans les jours qui ont suivi, par différentes cours à travers le pays, ce qui peut conduire à s’interroger sur les limites de l’effet erga omnes de tels arrêts.

            Plus inhabituels pour le ou la juriste français(e) sont les critères d’appréciation de l’intérêt à agir des États fédérés dans le cadre d’une contestation des actes du gouvernement fédéral. Cette question qui avait déjà été soulevée lors de l’ordre exécutif du Président Obama portant lui aussi sur l’immigration, est de nouveau posée pour l’ordre exécutif pris par le Président Trump. Dans l’arrêt State of Washington vs. Donald J. Trump, et al du 3 février 2017, le gouvernement non pas pour protéger ses prérogatives propres en tant qu’État fédéré mais pour protéger l’intérêt de ces constituant(e)s  au nom du principe de common law de Parens Patriae et en tant que propriétaire (notamment d’universités fédérées dont nombre d’étudiant(e)s et de professeur(e)s  étaient impacté(e)s  directement par l’ordre exécutif). Si le juge James Robert considère la requête recevable, il précise de nouveau longuement les limites du contrôle juridictionnel des ordres exécutifs. Là encore les effets suspensifs sont liés aux critères de recevabilité, l’état de Washington étant recevable en qualité de Parens Patriae  et de propriétaire, c’est l’ensemble de l’ordre exécutif qui est provisoirement suspendu jusqu’à jugement au fond.

            Enfin, concernant les règles et les limites de jugements au fond des ordres exécutifs, il est intéressant – même s’il s’agissait d’un appel sur un jugement suspensif – d’analyser brièvement l’arrêt rendu par la Cour d’appel du neuvième district qui a été rendu le 9 février confirmant le jugement de suspension provisoire du l’ordre exécutif. Sans détailler tous les points discutés, on peut s’arrêter sur la réponse qu’a donnée la Cour d’appel à l’argument d’incompétence des juridictions à contrôler un ordre exécutif portant sur l’entrée d’étrangers sur le territoire national avancé par le Gouvernement. Après avoir confirmé la compétence limitée de contrôle des cours en matières de droit d’entrée des étrangèr(e)s sur le territoire et de sécurité nationale, celles-ci étant des prérogatives spécifiques de l’organe exécutif, elle affirme que cela n’implique pas une impossibilité absolue de contrôle (unreviewability). Cet arrêt de Cour d’appel (dernière cour avant une possible décision de la Cour suprême fédérale) s’inscrit dans la lignée de l’arrêt Youngston Sheet & Tube Co. V. Sawyer de 1952 et confirme une tendance à la réduction du champ de discrétion des actes du gouvernement.

            Cependant, alors même que cela semble rappeler un mouvement jurisprudentiel similaire en contentieux administratif français dont les règles de compétences s’écrivent largement au fil des arrêts du Conseil d’État, des limites structurelles au principe de contrôlabilité des actes du gouvernement fédéral existent qui diffèrent de ceux existant en droit français.  La possibilité d’une incompétence négative est par exemple fortement limitée, l’ordre exécutif doit rentrer en directe et manifeste contradiction avec une loi prise par le Congrès ou investir spécifiquement le champ de compétences des États fédérés. Hors de ces cas,  pour qu’un jugement en incompétence négative soit possible, la pression pesant sur les cours est grande de ne pas réécrire trop drastiquement la distribution des compétences. Cela explique que dans tous les arrêts concernant un ordre exécutif, la question du respect des prérogatives de l’exécutif et de la déférence à la séparation des pouvoirs qui ne leurs laissent que des prérogatives résiduelles de contrôle est largement développée. Cela ne veut pas dire que les cours ne modifient pas assez régulièrement le contenu de la Constitution américaine (il suffit de mentionner rapidement la notion de « pouvoirs implicites » de même que leur acceptation de l’existence même des ordres exécutifs pour s’en rendre compte). Mais ceci indique la position ambigüe dans laquelle ces juridictions se trouvent lorsque sont en jeu des ordres exécutifs et explique la précaution avec laquelle elles acceptent de les contrôler. En France, la détermination matérielle constitutionnelle des champs exécutif et législatif permet, à l’inverse, aux cours compétentes d’effectuer un contrôle de vice de compétences sans avoir à examiner plus en amont le contenu de l’acte et les autorisent, dans ces cas spécifiques, à ne pas rentrer à travers leurs motifs (de plus en plus longs) dans des développements qui pourraient avoir des accents politiques.  

            Dans le cadre de l’ordre exécutif sur l’immigration pris par le Président Trump, c’est la suspicion d’une non-conformité manifeste à la Constitution, notamment au 1er amendement, qui a conduit à la décision de suspension. Il s’agit d’un type de contrôle qui protège plus largement les prérogatives de l’exécutif que le contrôle du décret en France, où un contrôle du vice de procédure et du vice de compétences est possible avec les limites que l’on sait de volonté de préservation de l’acte non entaché d’une grossière irrégularité.

            L’évocation rapide et partielle des limites structurelles au contrôle des ordres exécutifs invite à s’interroger de manière plus générale sur les effets problématiques de ces normes à l’existence juridique ambigüe qui fragilisent l’édifice juridique.

 


Laurence Meyer

Doctorante en droit constitutionnel comparé à l’Université Paris 1-Panthéon Sorbonne, prépare une thèse sur l’exécution des décisions constitutionnelles et la décentralisation en France, en Allemagne et aux Etats-Unis. Elle est actuellement doctorante invitée au Centre Marc Bloch, Berlin.

 


Pour citer l'article : MEYER Laurence, « Fondements et limites  des Executive orders en droit constitutionnel américain », Blog de droit constitutionnel de l'ISJPS,  17 février 2017, [https://www.pantheonsorbonne.fr/unites-de-recherche/isjps/blog-de-lisjps/blog-de-droit-constitutionnel/]